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Taxe GAFA : l’attentisme n’est plus tolérable ni justifiable

Voilà de nombreuses années que je propose des amendements pour que les grandes multinationales – au premier chef celles du numérique – payent enfin leur impôt dans les pays où elles réalisent des bénéfices. Mon amendement pour définir un établissement stable et permettre ainsi la taxation des GAFA avait été adopté l’année dernière lors des débats sur le projet de loi de finances pour 2018 par le Sénat. Hélas, le gouvernement d’Emmanuel Macron l’avait fait supprimer lors de son retour à l’Assemblée nationale, tout comme les précédents gouvernement de gauche l’avaient fait auparavant. Le prétexte sans cesse évoqué est celui de l’Europe dont il faudrait attendre une législation commune ; or malgré les propositions de directive en 2011 et 2016, le conseil européen n’arrive pas à trouver l’unanimité sur le sujet. Nous ne pouvons rester inerte alors que la Grande-Bretagne a mis en place une législation efficiente depuis plusieurs années. Il faut que la France dans son budget 2019 adopte une taxation efficace des GAFA.

Voilà pourquoi nous avons travaillé un amendement immédiatement opérationnel, qui reprend d’ailleurs les principales dispositions de cette directive européenne enlisée au Conseil européen ; vous le trouverez ci-dessous. Plus rien ne saurait justifier désormais un attentisme coupable : il en va de l’équilibre de nos finances publiques, de la justice sociale et du respect dû à la puissance publique par des multinationales qui défient jusqu’ici les Etats.

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De nombreuses entreprises transnationales se livrent à une optimisation fiscale agressive en recourant à des techniques de structuration de leur activité localisant leurs bénéfices dans des territoires à faible niveau de taxation. Ce phénomène est particulièrement prégnant pour les entreprises du secteur numérique, dont les activités n’avaient pas pu être prises en compte lors de la définition des normes fiscales internationales. Le redressement fiscal de la société Google en France a ainsi été annulé par le Tribunal administratif de Paris le 12 juillet 2017 au motif que Google ne conduit pas ses activités en France par le biais d’un établissement stable.

Pour répondre à cette problématique, l’OCDE conduit un processus de redéfinition de ses principes fiscaux dit BEPS, pour lequel un aboutissement est espéré en 2020. Afin d’anticiper ce processus, la Commission européenne a proposé par un ensemble de deux propositions de directives et d’une recommandation du 21 mars 2018 que les Etats membres de l’Union européenne adoptent de manière anticipé les principes relatifs à la définition de l’établissement stable des entreprises fournissant des services numériques, la transposition des directives permettant d’éviter des anticipations nationales fragmentaires mettant en péril l’unification du marché. Or il apparaît début novembre qu’il n’existe pas de consensus au Conseil en faveur de cette solution. Les anticipations du cadre BEPS seront donc nécessairement nationales.

Le présent amendement vise à transcrire en droit interne le projet de directive non abouti relatif à la définition de l’établissement stable pour des activités numériques. Le recours à cette source présente deux avantages. Premièrement, sa qualité technique est garantie par le travail préalable des services de la Commission et des administrations nationales y ayant contribué. Deuxièmement, il s’agit de la seule référence commune susceptible d’être adoptée par les différents Etats ayant annoncé leur intention d’anticiper les accords BEPS sans introduire une trop grande fragmentation au niveau européen.

Il précise donc la définition de l’établissement stable en établissant le seuil à partir duquel l’existence d’une présence numérique significative est reconnue, et indique les règles d’attribution des bénéfices devant être suivies.

Constitutionnalité

L’amendement n’institue aucune sanction fiscale, se contentant de préciser l’assiette de l’impôt. Il ne donne donc pas prise au risque de censure du Conseil constitutionnel dans la lignée de ses décisions relatives à l’abus de droit fiscal.

Cohérence du droit fiscal national

Cet amendement peut être regardé comme un article de précision du régime légal de l’assiette de l’impôt.

Cohérence du droit fiscal international

Afin de faciliter la cohérence internationale de la fiscalité, cet amendement reprend la position développée par la Commission européenne en anticipation du processus BEPS. Il est donc conforme aux principes d’interprétation issus du rapport technique de l’OCDE.

Il ne vient donc pas faire cavalier seul mais s’inscrit dans un processus international et permet également de renforcer l’ambition de la position française et européenne dans les négociations finales à l’OCDE.

En effet, les progrès de telles négociations multilatérales se font d’avantage par systématisation de solutions légales déjà mises en place par des Etats parties que par la création collective de règles nouvelles. Dans des enceintes fonctionnant selon le principe d’unanimité, l’essentiel de la négociation est souvent un arbitrage sur l’existant. Au cours des dernières années, la France a ainsi contribué aux normes internationales grâce au modèle offert par sa législation relative à l’obligation de déclaration pays par pays des banques au niveau européen par exemple, ou au devoir de vigilance qui est le modèle de l’élaboration du traité ONU sur les multinationales et les droits humains.

Cohérence du droit européen

Le cadre d’interprétation de la liberté d’établissement garantie par les traités européens ressort principalement de la jurisprudence des arrêts Barbier et Inspire Art de la CJUE, systématisée par l’arrêt Cadbury Schweppes (CJCE, 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes plc, affaire C-196/04). Elle affirme la légitimité pour les entreprises de chercher à s’établir où elles trouveront un traitement fiscal favorable, et symétriquement pour les Etats du combat contre la fraude fiscale. On ne peut toutefois présumer celle-ci de manière générale par le simple fait de l’établissement dans un pays à faible fiscalité, et il faut démontrer in concreto l’absence de substance économique. L’arrêt Cadbury, qui concerne l’équivalent anglais de l’article 209 B du Code général des impôts, a donné lieu à une jurisprudence intéressante du Conseil d’Etat sur la caractérisation de la substance économique, à partir de son arrêt Andros (10 décembre 2008). Les critères posés sont l’existence d’un montage purement artificiel et dépourvu de réalité économique, et donc extrêmement difficile à établir.

Le droit français, pour la situation des filiales à l’étranger, a relativement clos le débat en alignant son analyse sur les critères de l’abus de droit fiscal (arrêt du 27 juillet 2009 du Conseil d’Etat), et en inscrivant expressément dans la loi que le régime de l’article 209 B ne s’applique pas au sein de l’UE, sauf abus de droit (article 209 B – II).

Mais ces jurisprudences concernent l’appréciation du caractère fictif ou non d’une décision d’établissement, et non pas l’existence ou non d’un établissement permanent. La question traitée par les projets de directive repris ici ne relève pas de la contestation d’une fraude, mais de l’adaptation du cadre normatif à des activités ayant une empreinte matérielle faible. La problématique ressort donc principalement du principe de la répartition du pouvoir d’imposition entre Etats membres, développé par les arrêts C-446-03 Marks and Spencers du 13 décembre 2005 et C-337/08 X Holding BV du 25 février 2010.

L’étude d’impact SWD (2018) 81 réalisée par la Commission européenne sur son paquet fiscalité du numérique identifie de fait comme principal risque juridique une fragmentation du marché intérieur par la multiplication de régimes nationaux distincts, dont elle documente la liste. Elle ne suggère à aucun instant que ces régimes nationaux de taxation spécifique des activités numériques sont contraires au droit européen.

En revanche, le présent amendement ne reprend pas le second projet de Directive relatif à une taxation transitoire de ces activités sur la base du chiffre d’affaires, qui semble au premier abord délicat à mettre en œuvre sur un plan national compte tenu des obligations issues de l’article 113 TFUE.

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Texte de l’amendement

I. – Après l’article 209 B du code général des impôts, il est inséré un article 209 B bis ainsi rédigé :

« Art. 209 B bis.

I. – 1. Aux fins de l’impôt sur les sociétés, un établissement stable est réputé exister dès lors qu’il existe une présence numérique significative par l’intermédiaire de laquelle une entreprise exerce tout ou partie de son activité.

2. Le paragraphe 1 s’ajoute, sans y porter atteinte ni en limiter l’application, à tout autre critère conforme au droit de l’Union ou à la législation nationale permettant de déterminer l’existence d’un établissement stable dans un État membre aux fins de l’impôt sur les sociétés, que ce soit spécifiquement en relation avec la fourniture de services numériques ou autre.

3. Une « présence numérique significative » est réputée exister sur le territoire national au cours d’une période d’imposition si l’activité exercée par son intermédiaire consiste, en tout ou en partie, en la fourniture de services numériques par l’intermédiaire d’une interface numérique, définie comme tout logiciel, y compris un site internet ou une partie de celui-ci, et toute application, y compris les applications mobiles, accessibles par les utilisateurs, et qu’une ou plusieurs des conditions suivantes sont remplies en ce qui concerne la fourniture de ces services par l’entité exerçant cette activité, considérée conjointement avec la fourniture de tels services par l’intermédiaire d’une interface numérique par chacune des entreprises associées de cette entité au niveau consolidé :
a) la part du total des produits tirés au cours de cette période d’imposition et résultant de la fourniture de ces services numériques à des utilisateurs situés sur le territoire national au cours de cette période d’imposition est supérieure à 7 000 000 EUR ;
b) le nombre d’utilisateurs de l’un ou de plusieurs de ces services numériques qui sont situés sur le territoire national membre au cours de cette période imposable est supérieur à 100 000 ;
c) le nombre de contrats commerciaux pour la fourniture de tels services numériques qui sont conclus au cours de cette période d’imposition par des utilisateurs sur le territoire national est supérieur à 3 000.

4. En ce qui concerne l’utilisation des services numériques, un utilisateur est réputé être situé sur le territoire national au cours d’une période d’imposition si l’utilisateur utilise un appareil sur le territoire national au cours de cette période d’imposition pour accéder à l’interface numérique par l’intermédiaire de laquelle les services numériques sont fournis. Ces derniers sont définis comme services fournis sur l’internet ou sur un réseau électronique et dont la nature rend la prestation largement automatisée, accompagnée d’une intervention humaine minimale, et impossible à assurer en l’absence de technologie de l’information.

5. En ce qui concerne la conclusion de contrats portant sur la fourniture de services numériques :
a) un contrat est considéré comme un contrat commercial si l’utilisateur conclut le contrat au cours de l’exercice d’une activité ;
b) un utilisateur est réputé être situé sur le territoire national au cours d’une période d’imposition si l’utilisateur est résident aux fins de l’impôt sur les sociétés sur le territoire national au cours de cette période d’imposition ou si l’utilisateur est résident aux fins de l’impôt sur les sociétés dans un pays tiers mais dispose d’un établissement stable sur le territoire national au cours de cette période d’imposition.

6. L’État dans lequel l’appareil de l’utilisateur est utilisé est déterminé en fonction de l’adresse IP (protocole internet) de l’appareil ou, si elle est plus précise, de toute autre méthode de géolocalisation.

7. La part du total des produits visée au paragraphe 3, point a), est déterminée par rapport au nombre de fois où ces appareils sont utilisés au cours de cette période d’imposition par des utilisateurs situés n’importe où dans le monde pour accéder à l’interface numérique par l’intermédiaire de laquelle les services numériques sont fournis.

II. – 1. Les bénéfices qui sont attribuables à une présence numérique significative ou au regard d’une présence numérique significative sur le territoire national sont imposables dans le cadre fiscal applicable aux entreprises.

2. Les bénéfices attribuables à la présence numérique significative ou au regard de la présence numérique significative sont ceux que la présence numérique aurait réalisés s’il s’était agi d’une entreprise distincte et indépendante exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues, en particulier dans ses opérations internes avec d’autres parties de l’entreprise, compte tenu des fonctions exercées, des actifs utilisés et des risques assumés, par l’intermédiaire d’une interface numérique.

3. Aux fins du paragraphe 2, la détermination des bénéfices attribuables à la présence numérique significative ou au regard de la présence numérique significative repose sur une analyse fonctionnelle. Afin de déterminer les fonctions de la présence numérique significative et de lui attribuer la propriété économique des actifs et les risques, les activités économiquement significatives exercées par cette présence par l’intermédiaire d’une interface numérique sont prises en considération. Pour ce faire, les activités réalisées par l’entreprise par l’intermédiaire d’une interface numérique en relation avec des données ou des utilisateurs sont considérées comme des activités économiquement significatives de la présence numérique significative qui attribuent les risques et la propriété économique des actifs à cette présence.

4. Lors de la détermination des bénéfices attribuables conformément au paragraphe 2, il est dûment tenu compte des activités économiquement significatives exercées par la présence numérique significative qui sont pertinentes pour le développement, l’amélioration, la maintenance, la protection et l’exploitation des actifs incorporels de l’entreprise.

5. Les activités économiquement significatives exercées par la présence numérique significative par l’intermédiaire d’une interface numérique comprennent, entre autres, les activités suivantes :
a) la collecte, le stockage, le traitement, l’analyse, le déploiement et la vente de données au niveau de l’utilisateur ;
b) la collecte, le stockage, le traitement et l’affichage du contenu généré par l’utilisateur ;
c) la vente d’espaces publicitaires en ligne ;
d) la mise à disposition de contenu créé par des tiers sur un marché numérique ;
e) la fourniture de tout service numérique non énuméré aux points a) à d). Un décret pris en Conseil d’Etat peut compléter cette liste.

6. Pour déterminer les bénéfices attribuables au titre des paragraphes 1 à 4, le contribuable utilise la méthode de partage des bénéfices, à moins que le contribuable ne prouve qu’une autre méthode fondée sur des principes acceptés au niveau international est plus adéquate eu égard aux résultats de l’analyse fonctionnelle. Les facteurs de partage peuvent inclure les dépenses engagées pour la recherche, le développement et la commercialisation, ainsi que le nombre d’utilisateurs et les données recueillies par État membre.

III. – Les données qui peuvent être recueillies auprès des utilisateurs aux fins de l’application du présent article sont limitées aux données indiquant l’État dans lequel se trouvent les utilisateurs, sans permettre l’identification de l’utilisateur. »

II. – Lorsque le Gouvernement négocie un traité comprenant des stipulations relatives à la double imposition, il informe la Commission européenne des mesures prises afin de se conformer à la recommandation C(2018)1250 du 21 mars 2018 de la Commission relative à l’imposition des sociétés ayant une présence numérique significative.

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