Argumentaire actualisé de la version du projet de loi Travail telle que présentée le 24 mars en Conseil des Ministres – rédigé par Etienne Colin, avocat en droit social au barreau de Paris

A exploiter sans modération à quelques heures des manifestations du 31 mars.

Projet de loi Travail : Augmentation du temps de travail ; Baisse des salaires ; Facilitation des licenciements ; Précarisation des salariés

Le projet de loi intitulé « Nouvelles libertés et nouvelles protections pour les entreprises et les actifs », révèle une redoutable cohérence.
Au prétexte de valoriser la négociation collective, de donner plus de souplesse aux entreprises et d’apporter de « nouvelles protections » aux salariés, il répond en réalité à trois exigences constantes du MEDEF : augmenter la durée du travail, baisser les salaires et faciliter les licenciements.
Les moyens d’y parvenir sont une atteinte frontale à la hiérarchie des normes, l’organisation d’une mise à l’écart du juge, et un contournement des organisations syndicales, suspectés (à juste titre) d’être des obstacles à cette précarisation programmée.
Au demeurant, ce projet de loi, loin de le simplifier, complexifie considérablement le code du travail.
Les conséquences d’une application des mesures qu’il contient seraient une remise en cause sans précédent des droits des salariés et une précarisation à marche forcée du monde du travail, sans compter les dégâts en termes d’emploi.
On chercherait en vain dans l’histoire sociale française depuis la Libération un seul exemple d’une attaque aussi massive contre les droits des travailleurs.
La mobilisation du monde du travail et de la jeunesse intervenue au mois de mars a permis d’obtenir le retrait de certaines dispositions du projet de loi initial, sur des points non négligeables. Ces reculs ne sont toutefois pas de nature à remettre en cause la philosophie générale du texte, ni l’essentiel de la régression sociale qu’il porte en germe.
Revue de détails des principales dispositions du projet de loi tel que présenté en Conseil des Ministres le 24 mars.

I. AUGMENTATION ET DEREGULATION DU TEMPS DE TRAVAIL : REMISE EN CAUSE GENERALISEE DE LA HIERARCHIE DES NORMES

En matière de durée et d’organisation du travail et de fixation des congés, la loi Fillon de 2004 et la loi sur le temps de travail du 20 aout 2008 avaient déjà consacré la primauté de l’accord d’entreprise sur la convention de branche en matière de temps de travail. Dans six domaines limitatifs (contingent d’heures supplémentaires, repos compensateur et de remplacement, forfaits-jours et heures, modulation du temps de travail, compte épargne-temps, journée de solidarité), la loi de 2008 a prévu que l’accord d’entreprise peut déroger à la convention de branche, même en cas de clause de verrouillage de cette dernière.
Dans le projet de loi El Khomri, il est prévu de généraliser cette supplétivité totale de la convention de branche, même en cas de clause de verrouillage, dans les domaines suivants :
– Détermination du taux de majoration des heures supplémentaires ;
– Rémunération des temps nécessaires à la restauration et aux pauses ;
– Assimilation des temps nécessaires aux opérations d’habillage et de déshabillage à du temps de travail effectifs ou détermination des contreparties ;
– Mise en place des astreintes ;
– Dépassement de la durée quotidienne jusqu’à 12 heures ;
– Dépassement de la durée hebdomadaire maximale de travail dans la limite de 60 heures ;
– Dépassement de la durée hebdomadaire moyenne de travail dans la limite de 46 heures sur une période de 16 semaines ;
– Dérogation à la durée minimale du repos quotidien ;
– Définition des jours fériés et chômés ;
– Mise en œuvre des congés payés dans l’entreprise : fixation de la période de référence de la période d’acquisition des congés, majoration des jours de congés, fixation de la période de prise des congés, de l’ordre des départs, des règles de fractionnement et de report des congés ;
– Mise en place d’horaires à temps partiel ;
– Détermination du contingent d’heures complémentaires ;
– Détermination des délais de prévenance pour les changements d’horaires des salariés à temps partiel ;
– Modalités de report en cas d’horaires individualisés ;
– Modalités de récupération des heures perdues.

Sur toutes ces questions, la négociation d’entreprise deviendrait totalement libérée de toute régulation par la loi ou la convention collective de branche, quel que soit le cadre fixé par la branche. Le temps de travail deviendrait dès lors le levier privilégié du chantage à l’emploi au niveau de l’entreprise, là où le rapport de forces est par définition le moins favorable aux salariés et à leurs représentants.

II. BAISSE DES SALAIRES

• Baisse de la rémunération des heures supplémentaires

Aujourd’hui, un accord collectif peut prévoir que les premières heures supplémentaires seront majorées de 10 % au lieu de 25 %. Or plusieurs conventions de branche ont empêché la négociation d’entreprise de baisser ce taux de majoration en-dessous de 25 %.
Le projet de loi prévoit que même dans cette hypothèse, les accords d’entreprise pourront abaisser le taux de majoration des heures supplémentaires à 10 %. Compte tenu des risques de chantage à l’emploi au niveau de l’entreprise, c’est une baisse généralisée des salaires dans plusieurs branches qui serait l’œuvre, ainsi qu’une nouvelle atteinte à la hiérarchie des normes et au principe de faveur.

• Extension de la modulation du temps de travail

La modulation du temps de travail est le système qui permet de calculer le temps de travail en moyenne sur une période plus longue que la semaine. Dans cette hypothèse, l’entreprise ne paie les heures supplémentaires que si le temps de travail dépasse la durée légale de travail calculée en moyenne sur cette période. Il s’agit d’un dispositif qui vise à moduler le temps de travail pour échapper au paiement des heures supplémentaires.

Aujourd’hui, la période de référence est d’un an au plus. Elle passerait à trois ans dans le projet de loi en cas de signature d’un accord collectif de branche. La mise en place d’une modulation du temps de travail sur une période aussi longue se traduirait automatiquement par une disparition des heures supplémentaires aujourd’hui effectuées par les salariés, sans compter les désagréments en termes de rythme et de qualité de vie.

III. FACILITATION DES LICENCIEMENTS ET MISE A L’ECART DU JUGE

• Libération des licenciements économiques

L’article 30 bis du projet de loi intègre, à côté des difficultés économiques et des mutations technologiques, le motif de licenciement tiré d’une nécessaire « sauvegarde de la compétitivité », et celui de la « cessation d’activité », que la jurisprudence reconnaît déjà.
Mais il « préconstitue » le critère de « difficultés économiques », qui seraient désormais « caractérisées [c’est-à-dire automatiquement justifiées] par, soit une baisse des commandes ou du chiffres d’affaires pendant plusieurs trimestres consécutifs en comparaison de la même période de l’année précédente, soit par des pertes d’exploitation pendant plusieurs mois, soit par une importante dégradation de la trésorerie, soit par tout élément de nature à justifier de ces difficultés ».

– Baisse des commandes ou du chiffre d’affaires pendant plusieurs trimestres consécutifs en comparaison avec la même période de l’année précédente

La seule baisse des commandes ou du chiffre d’affaires, même sur plusieurs trimestres, ne peut constituer un motif économique de licenciement, conformément à une jurisprudence constante depuis la grande loi sur les licenciements économiques de 1975. Si une entreprise réalise de très importants profits, ses commandes ou son chiffre d’affaires peuvent être en baisse sur plusieurs trimestres, elle demeurera dans une situation très profitable. Cette disposition permettrait à des entreprises florissantes de licencier pour motif économique, sans contestation possible par le salarié.

– Pertes d’exploitation pendant plusieurs mois

C’est un critère en apparence plus sérieux, puisqu’il révèle a priori une mauvaise situation financière. Mais les difficultés peuvent n’être que conjoncturelles. Surtout, il est possible pour une société de ne présenter que le résultat d’exploitation sans prise en compte des amortissements et immobilisations, qui peuvent expliquer à elles seules un résultat négatif. Seul le juge peut apprécier concrètement la réalité des pertes d’exploitation, une fois neutralisés ces immobilisations ou amortissements.

– Importante dégradation de la trésorerie

La trésorerie d’une entreprise est la situation de son compte en banque à un instant « T ». Seule une lecture par le juge sur une période longue permet de caractériser des difficultés, en aucun cas une simple photographie de la trésorerie. Une société pourra toujours organiser cette mauvaise trésorerie passagère pour les besoins de la cause, en concentrant ses dépenses sur une courte période, etc.

– « Tout élément de nature à justifier de ces difficultés »

On appréciera la précision de ce critère, qui lui ne peut par définition que renvoyer à l’office du juge. Il y aurait dès lors des critères que le juge ne pourrait que constater et d’autres qu’il aurait la charge d’apprécier. La jurisprudence s’en trouverait bien complexifiée, et la sécurité juridique remise en cause.

En outre, les partenaires sociaux seront invités au niveau de la branche à négocier ces durées de prise en compte de la baisse du chiffre d’affaires ou du résultat d’exploitation, des durées subsidiaires étant prévues à défaut d’accord. Inviter les organisations syndicales dans les branches à négocier les contours d’une telle mise à l’écart du juge les placerait dans une situation très inconfortable, et renvoie à une curieuse conception de la démocratie sociale.

En définitive, le contrôle du juge serait donc profondément remis en question, ce qui constitue le principal problème de ces nouveaux éléments de définition du licenciement économique.

Enfin, concernant le maintien du périmètre d’appréciation des difficultés économiques limité au « secteur d’activité commun aux entreprises implantées sur le territoire national du groupe auquel elle appartient », et l’ajout de la disposition « Ne peuvent constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement pour motif économique les difficultés économiques créées artificiellement à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois. » :

Il ne peut être accepté de faire peser sur le salarié la charge d’une telle preuve. Il faut rappeler que le salarié n’a pas droit à une expertise comptable lorsqu’il conteste son licenciement aux prud’hommes. Comment peut-il apporter la preuve d’une telle démarche frauduleuse de la société ? Cela relèverait de la gageure.
On doit donc considérer qu’est maintenue la limitation du périmètre d’application des difficultés économiques au territoire national, ce qui constituerait à bien des égards – ce n’est pas le moindre des paradoxes – une incitation pour les groupes étrangers à licencier dans leur filiale française.

• Possibilité de remettre en cause des éléments essentiels du contrat de travail

La loi de sécurisation de l’emploi avait institué les accords de maintien de l’emploi (AME) dits « défensifs », d’une durée déterminée, assortis de contreparties pour les salariés, en cas de « graves difficultés économiques ».
L’article 13 projet de loi institue les accords de préservation ou de développement de l’emploi, subordonnés à aucune condition de nature économique, sans limitation de durée, sans aucune contrepartie pour les salariés.
De tels accords seraient très lourds de conséquences pour les salariés.

1. Ces accords se substitueraient aux accords de maintien de l’emploi de la loi de sécurisation de l’emploi. Toutes les conditions tenant aux « graves difficultés économiques » et à la durée limitée de ces accords (5 ans) seraient supprimées. Il suffirait désormais d’invoquer « une préservation ou un développement de l’emploi », sans autre précision.
On doit d’abord se demander qui contrôlerait la réalité de tels engagements, à quel moment, selon quelle procédure…

2. Lorsqu’un tel accord est signé, « ses stipulations se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération et de durée du travail », la seule limite étant l’accord « ne peut avoir pour effet de diminuer la
rémunération mensuelle du salarié ».
Dans les accords de maintien de l’emploi, les clauses contraires du contrat de travail étaient « suspendues » la durée de vie de l’accord, limité à 2 ans dans la LSE puis 5 ans depuis la loi Macron. Désormais, les clauses de l’accord se substitueraient aux clauses contraires du contrat de travail, ce qui laisse entendre qu’il y aurait mécaniquement modification du contrat de travail, par hypothèse définitive, l’accord n’étant lui-même plus à durée déterminée.
Telle qu’elle est rédigée, cette disposition pourrait avoir des conséquences désastreuses. Prenons l’exemple de l’engagement d’une négociation « en vue de préserver ou développer l’emploi », qui institue le travail le dimanche ou le travail de nuit, dans les conditions de négociation et avec les garanties attachées à ce type d’accords. Le texte appliqué à la lettre, le salarié ne pourrait pas, comme il le peut aujourd’hui, exciper la résistance de son contrat de travail, qui se trouverait automatiquement modifié par le seul effet de l’accord. Un salarié pourrait être contraint de travailler le dimanche ou, pire, de nuit. Le salarié devrait se soumettre à ce qui est aujourd’hui, de jurisprudence constante, un « bouleversement de l’équilibre général de son contrat de travail », et donc une modification de contrat qu’il peut toujours refuser. On pourrait également imposer à un salarié une clause de mobilité, ou une modification de la durée du travail, qui constituent aujourd’hui une modification du contrat de travail, qu’il peut toujours refuser.

3. « Si l’employeur engage une procédure de licenciement à l’encontre du salarié ayant refusé l’application de l’accord mentionné au premier alinéa, ce licenciement ne constitue pas un licenciement pour motif économique et repose sur une cause réelle et sérieuse. Il est soumis aux dispositions relatives à la rupture du contrat de travail pour motif personnel. »
La boucle est bouclée : alors que le refus par le salarié de l’accord de maintien de l’emploi se traduit aujourd’hui par un licenciement économique individuel (le but était d’écarter le PSE dans l’hypothèse de plus de 10 refus), le refus d’un accord de préservation ou de développement de l’emploi se traduirait par un licenciement non économique automatiquement justifié. Le salarié n’aurait plus aucun moyen de refuser la modification de son contrat, sauf à être licencié en vertu d’un licenciement automatiquement justifié par la seule existence de l’accord.

Il faut enfin préciser qu’en vertu de l’art. 12 du projet de loi, il est expressément prévu que la procédure de recours au référendum d’entreprise pour les syndicats recueillant au moins 30% des suffrages aux dernières élections, en l’absence de signature par celles ayant recueilli au moins 50% de ces suffrages, est applicable à ces accords, qui pourraient donc faire l’objet d’un chantage à la consultation directe des salariés pour contourner les organisations syndicales majoritaires.

• Autorisation des PSE avant cession partielle d’entreprise et atteinte aux droits des salariés lors des transferts d’entreprises

Actuellement, selon l’article L. 1224-1 du code du travail, en cas de cession partielle d’entreprise, les contrats de travail des salariés affectés à l’entité transférée sont obligatoirement repris par l’entreprise cessionnaire.
Selon une jurisprudence constante, les licenciements économiques prononcés par le cédant avant ce transfert sont nuls de plein droit, le salarié licencié pouvant demander sa réintégration auprès de l’entreprise cessionnaire.
L’article 41 du projet de loi prévoit que désormais, un PSE pourra être mis en œuvre par l’entreprise cédante avant le transfert et que dans cette hypothèse, la reprise automatique de l’article L. 1224-1 du code du travail ne s’appliquera pas aux contrats de travail des salariés licenciés dans ce PSE.
Le texte prévoit que cette disposition ne s’appliquera que dans l’hypothèse du transfert d’une ou de plusieurs entités économiques et d’un PSE « nécessaires à la sauvegarde des emplois », « en vue d’éviter la fermeture d’un ou de plusieurs établissements ».
Malgré ces garde-fous, il est à craindre qu’une telle disposition se traduise de facto par une incitation à détruire les emplois avant transfert d’entreprises, pour échapper au transfert automatique des contrats de travail.

Ces dispositions sont à mettre en parallèle avec celles de l’article 10 du projet de loi relatives à la révision, à la dénonciation et à la mise en cause des accords d’entreprise, qui sont destinées, notamment en cas de transfert d’entreprises, à remettre en cause des droits acquis par les salariés en vertu des accords collectifs dont ils bénéficiaient jusqu’au transfert.

IV. CONTOURNEMENT DES ORGANISATIONS SYNDICALES MAJORITAIRES

Selon l’article 12 du projet de loi, les accords d’entreprise devront désormais, pour être valides, avoir été signés par des syndicats ayant recueilli au moins 50 % des suffrages exprimés aux élections professionnelles (au lieu de 30 % aujourd’hui).
Par ailleurs, dans l’hypothèse où un accord recueillera entre 30 % et 50 % de ces suffrages, les organisations syndicales signataires pourront demander l’organisation d’une consultation directe des salariés, pour faire valider leur projet d’accord.
L’institution de ce référendum d’entreprise, destiné à contourner les organisations syndicales majoritaires, constitue un très dangereux précédent dans le droit de la négociation d’entreprise. Il favorisera toutes les pressions des directions pour contourner les organisations majoritaires, dès l’entrée en négociation. Il ouvre également la voie à une substitution progressive du referendum aux négociations d’entreprise, et porte ainsi une grave atteinte au fait syndical dans l’entreprise, donc à la démocratie sociale.
Imagine-t-on un seul instant qu’une minorité au Parlement puisse exiger la tenue d’un référendum chaque fois qu’elle n’est pas en capacité de faire adopter un texte ?
Le projet de loi a été corrigé, pour limiter ces dispositions « aux accords collectifs qui portent sur la durée du travail, les repos et les congés et aux accords mentionnés à l’’article L. 2254-2 du code du travail [ces derniers étant les accords de préservation ou de développement de l’emploi susvisés] ».
Il convient de relever que la négociation d’entreprise est aujourd’hui le plus souvent une négociation de gestion, dans laquelle tous les sujets sont imbriqués et interdépendants, et qui touche en général à une ou plusieurs questions liées au temps de travail. Ces dispositions nouvelles leur seront donc totalement applicables.
Ce prétendu recul n’en est donc pas un, d’autant moins que le projet de loi prévoit expressément l’application de ces nouvelles dispositions à tous les accords collectifs à compter du 1^er septembre 2019.

V. LIMITATION DE L’INDEMNISATION DES SALARIES EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF

Le projet de loi institue un barème du montant maximal des dommages-intérêts que les salariés pourront demander en fonction de leur ancienneté devant le Conseil de prud’hommes en cas de licenciement injustifié. Ce barème, applicable quelle que soit la taille de l’entreprise, institue des plafonds d’indemnisation variant entre 3 et 15 mois de salaire (là où n’existaient jusqu’à présent que des planchers) qui sont très inférieurs à la moyenne des indemnités aujourd’hui allouées par les Conseils de prud’hommes, et privera le juge de tout rôle d’appréciation de la réalité du préjudice subi par le salarié.
A titre d’exemple, les salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté pourront demander tout au plus trois mois de salaire de dommages-intérêts, quels que soient le motif et les circonstances de leur licenciement. A bien des égards, cela revient à les dissuader purement et simplement de contester leur licenciement en justice.
Dans la dernière version du projet de loi, ce barème est devenu « indicatif ».
Il ne faut pas sous-estimer l’importance d’un tel barème, même indicatif, et son incidence sur le montant des dommages-intérêts alloués aux salariés. De ce point de vue, le barème demeure fondé sur des plafonds anormalement bas.
Par ailleurs, l’institution d’un tel barème entraînera mécaniquement des disparités dans les décisions prud’homales, selon que le juge saisi fondra sa jurisprudence sur le barème ou considérera qu’il lui revient d’évaluer la réalité et l’entièreté du préjudice subi.

VI. ATTEINTE A LA MEDECINE DU TRAVAIL

Dans le projet de loi, il est notamment prévu de mettre fin au dispositif actuel de visites médicales d’embauche ou de visites biannuelles pour tous les salariés, ainsi que de supprimer l’avis d’aptitude (ou d’inaptitude) au poste décidée par le Médecin du travail.
Désormais, le salarié « ordinaire », dont le poste n’est pas jugé à risque pour sa santé, aurait droit à une « visite d’information ou de prévention effectuée après l’embauche » par un membre du service de santé au travail, pas nécessairement un médecin.
Il ferait ensuite l’objet d’un suivi individuel de son état de santé effectué l’équipe du Médecin du travail, qui n’interviendrait que tous les cinq ans.
Une telle remise en cause de l’obligation de passage de tous les salariés devant un véritable médecin du travail, lors de l’embauche puis tous les deux ans, ne peut que conduire à une baisse de la prévention des pathologies, notamment liées au travail, et des risques professionnels.